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4.4 O contrato de franchising

 

O contrato de franchising tem, nos Estados Unidos, uma história económica e jurídica com cerca de um século. Em Portugal, contudo, só a partir da década de oitenta se começou a celebrar este tipo de contrato.

Característica do contrato de franchising, é a flexibilidade do conteúdo, uma vez que vem responder a duas ordens de necessidades económicas:

Por um lado, as necessidades daqueles que, dispondo já de um determinado produto ou serviço, pretendem implantar-se noutro mercado geograficamente distinto do primeiro, sem necessitarem de fazer um investimento correspondente a tal implantação;

Por outro lado, o interesse do comerciante independente que pretende manter a sua autonomia económica e a sua independência jurídica, efectuando o correspondente investimento, e, simultaneamente beneficiar da experiência e organização empresarial de outrem, em cuja rede de distribuição se integra.

É este tipo de contrato que aparece e se desenvolve sem qualquer texto legal que lhe sirva de base, mas cujo incremento origina que actualmente um terço do comércio retalhista americano, 10% do comércio retalhista do Reino Unido e 10% do volume total de negócios do sector da distribuição em França sejam em regime de franchising.

Não existe na legislação portuguesa, e também de resto não abunda noutras legislações, sejam elas europeias ou não, uma definição legal deste tipo de contrato.

Constitui por isso o que tecnicamente se chama um contrato atípico, visto que não é regulamentado por quaisquer preceitos legais que lhe sejam especificamente destinados, e que se desenvolve ao abrigo da liberdade contratual, previsto no artº 405º do Código Civil.

Seguindo as pisadas da International Franchise Association, poder-se-à entender o contrato de franchising como:

Um convénio através do qual um determinado agente económico se compromete a conceder a outro, de uma forma duradoura, um determinado conhecimento ou experiência (know-how) em certa área do negócio, autorizando-o ou mesmo vinculando-o a utilizar a marca ou insígnia daquele, a vender exclusivamente produtos por aquele fabricados ou distribuídos, a fazer uso de um método específico na prestação de determinados serviços, ou a fabricar produtos finais ou componentes segundo processos ou métodos a estandardizados e de acordo com fórmulas preestabelecidas, por forma a que a actividade empresarial das partes envolvidas, no que respeita à área de negócio em questão, se apresente publicamente com alguma unidade distintiva e característica, ampliando a sua projecção no mercado e fortalecendo a sua imagem comercial;

Em contrapartida, o beneficiário da concessão (franqueado) pagará à empresa líder (franqueadora) uma determinada percentagem da sua facturação bruta ou dos seus ganhos líquidos, sujeitando-se a certas medidas de verificação e controle de procedimentos seguidos e da regularidade contabilística das contas apresentadas;

Em alternativa, poderá o franqueado ficar sujeito ao pagamento de prestações pecuniárias regulares e fixas, ou periodicamente actualizáveis segundo um determinado método pré-convencionado.

Temos, no cerne deste tipo de contrato, uma concessão de autorização, mediante contrapartida, de fabrico ou venda de produtos, prestação de serviços ou utilização de marcas ou insígnias comerciais, por parte de um agente económico detentor de direitos relativamente a eles, a um outro agente económico, juridicamente independente, mas que se submete à orientação negocial e à liderança técnica do primeiro.

Mas, esclareça-se desde já que o contrato de franchising não anula nem dispensa uma certa base de independência entre as partes, que permanecem juridicamente distintas. Cada franqueado assume os seus próprios riscos no negócio e é também o principal responsável pelos seus proveitos, que dependerão em larga medida da sua capacidade e empenho.

Em termos contabilísticos e fiscais, franqueador e franqueado são absolutamente autónomos e patrimonialmente distintos.

A convergência de interesses e procedimentos nasce da própria relação contratual entre ambos e torna-se extensiva aos restantes membros da cadeia, mas nada tem a ver com aquilo que realmente funda um grupo empresarial : a participação ou o cruzamento de capitais .

Este poderá existir ou não, aliás, consoante os condicionalismos das legislações nacionais eventualmente aplicáveis, mas no caso de existir, não passará de um elemento acessório e secundário, mesmo marginal, estranho à essência da relação contratual típica entre franqueador e franqueado.

O contrato de franchising divide-se frequentemente em dois acordos separados:

"Acordo de compra"

"Acordo de franchising"

O acordo de compra respeita ao relacionamento entre as duas partes antes de iniciada a actividade pelo futuro franqueado, enquanto o acordo de franchising se relaciona com as respectivas obrigações a partir da abertura do estabelecimento. O acordo de compra diz, basicamente, que o franqueado tenciona comprar um franchising e entrar num acordo de franchising na condição do franqueador encontre um local adequado e o franqueado consiga obter o necessário financiamento.

Complementarmente ao Acordo, e dele fazendo parte integrante, temos

A Bíblia

a qual não é mais do que um manual ou conjunto de manuais operatórios que permitem apreender e reproduzir, o mais fielmente possível o conceito de negócio idealizado e testado com sucesso.

Todos os contratos prevêem a transmissão física do know-how mediante uma bíblia, não podendo o franqueador prescindir dela.

Todavia, este manual (que será referido mais detalhadamente no ponto 5.1) nem sempre é suficiente para travar alguns conflitos, entre as partes envolvidas de modo a impedir incumprimentos, não dispensando cada um dos lados o recurso aos serviços de um advogado.

4.4.1 Os elementos do contrato

A relação contratual entre franqueador e franqueado envolve especificidades que são próprias do tipo de negócio que ambos pretendem estabelecer. Não há portanto, um clausulado fixo para todas as relações de franchising, o que não obsta a que qualquer franqueador imponha aos potenciais franqueados, como condição de acesso à exploração do seu negócio, um contrato e conteúdo estandardizado.

Podem, no entanto, ser enumerados alguns elementos essenciais ou acessórios, susceptíveis de figurar num contrato de franchising:

A identificação das partes, de acordo com os requisitos legais;

A autorização para o exercício de determinada actividade, durante o período de vigência do contrato, usando uma marca ou insígnia do franqueador;

O número do registo nacional ou internacional dessa marca ou insígnia;

O montante a pagar como contrapartida da obtenção do direito de entrada na cadeia que explora a referida actividade;

A percentagem dos royalties a que o franqueador terá direito;

A periodicidade e os prazos de pagamento dos royalties;

O valor, a periodicidade e os prazos de pagamento de eventuais quotizações com que o franqueado deva contribuir para as despesas de publicidade e outras despesas promocionais da cadeia de negócio e/ou dos seus produtos ou serviços;

Regras quanto à localização, características, dimensões mínimas, equipamento e decoração do estabelecimento comercial ou industrial onde o negócio será instalado;

Definição do circuito de aprovisionamento, seus processos e prazos;

Regulamentação de marketing e de relacionamento com clientes;

Métodos de produção e comercialização;

Obrigações de assistência técnica e/ou jurídica do franqueador relativamente ao franqueado, em diversos domínios possíveis;

Eventuais tarifas de serviços prestados pelo franqueador ao franqueado;

Obrigações de fornecimento regular ou periódico de determinados produtos ou componentes;

Imposição de valores mínimos de aquisição de produtos ou componentes pelo franqueado, em determinados lapsos de tempo;

Cláusulas de exclusividade na comercialização de produtos e serviços pelo franqueado;

Cláusulas de exclusividade territorial;

Modalidades e prazos de pagamento das mercadorias ou serviços fornecidos pelo franqueador;

Métodos de transporte, acondicionamento, armazenagem, promoção, exibição ao público, controle de qualidade, etc.;

Autorização de uso de fórmulas ou processos patenteados;

Penalizações a aplicar em função de eventuais incumprimentos;

Cláusulas arbitrais ou de resolução de litígios;

Duração do contrato;

Consequências do fim do contrato;

Condições de renovação e de cessação do contrato.

 

4.4.2 Cuidados a ter na elaboração do contrato

De acordo com a Associação Portuguesa de Franchise, o contrato a celebrar deve especificar bem o conteúdo das respectivas cláusulas e ser redigido de modo a evitar futuros equívocos resultantes de linguagem obscura ou de interpretação variável.

Devem ficar estabelecidas, com o maior detalhe possível, as condições de cedência da marca e dos demais sinais distintivos utilizados pelo franqueador, bem como as condições de transmissão dos conhecimentos técnicos e comerciais testados, e ainda as formas que deverá revestir a prestação de assistência ao franqueado.

As obrigações mínimas do franqueador em matéria de marketing e publicidade, bem como a promoção e lançamento de novos produtos, apoio informático e outros, deverão também, segundo a natureza do negócio, ser convenientemente definidas.

Cessação do contrato

A duração do contrato deve permitir não só a amortização dos investimentos feitos pelo franqueado, mas também garantir um período razoável para a obtenção de ganhos líquidos suficientemente compensadores. A cláusula que estabelece o período de validade do contrato deverá igualmente precisar as condições em que o prazo inicial pode ser renovado, o modo e a oportunidade de renovação ou prorrogação do contrato. Geralmente são concebidos para uma duração de 1 a 10 anos, sendo na maior parte dos casos, estabelecido um prazo de 3 a 5 anos, podendo ser renovados uma ou mais vezes por períodos iguais.

O contrato deve ainda definir de forma clara as condições em que cada uma das partes pode pôr prematuramente termo ao contrato. Uma das principais preocupações do franqueador é manter o valor das suas marcas comerciais e a reputação assegurando que o franqueado adere aos métodos operacionais estipulados.

Quando o franqueado, pela primeira vez se desvia de forma grave dos procedimentos, o franqueador deve avisá-lo por escrito. Se, contudo, o franqueado continuar a infringir os procedimentos exigidos, então o franqueador pode procurar pôr termo ao contrato. É correcto que o franqueador possa reservar-se esse direito, mas o franqueado deve certificar-se que o franqueador não o faz "por tudo e por nada".

Direitos territoriais

Muitos acordos de franchising incluem um compromisso do franqueador segundo o qual ele não venderá franchisings adicionais dentro do território que o franqueador opera. Um tal compromisso deve ser redigido de forma cuidada, para não violar a legislação relativa ao direito de concorrência. Quer tais direitos territoriais sejam ou não concedidos ao franqueado, não é interesse a longo prazo do franqueador saturar uma área com mais estabelecimentos do que o que ele pode realmente suportar. No caso de serem concedidos quaisquer direitos territoriais, o franqueado deve apurar se eles são fixados para o período de vigência do contrato ou se o franqueador pode reduzir ou alterar o território, e em que condições.

Direito de trespassar o negócio

O franqueado deve ter o direito de passar o seu negócio a terceiros, sujeitando-se a certas condições impostas pelo franqueador. O contrato especifica que o franqueador pode vectar a venda a qualquer indivíduo que lhe pareça não ter o perfil adequado. Normalmente o franqueado só é autorizado a vender o negócio a uma pessoa que esteja disposta a seguir o programa de treino do franqueador e pagá-lo.

Muito acordos concedem ao franqueador o direito a uma primeira recusa, no caso do franqueado querer trespassar o negócio. No entanto, o franqueado deve ter a possibilidade de o vender ao valor do mercado, pelo que, se o acordo determinar o direito a uma primeira recusa por parte do franqueador, então deve estipular também a base de avaliação.

Depois do franqueado ter trespassado o seu negócio, é normalmente impedido, por meio de uma cláusula restritiva, de operar em concorrência com o franqueador ou qualquer dos seus franqueados por um dado período de tempo.

Protecção da parte mais fraca

Franqueador e franqueado não estão ao mesmo nível no contrato de franchising, apesar de serem juridicamente autónomos e economicamente independentes. O inventor da cadeia de franchising está numa posição de vantagem relativamente à sua contraparte, precisamente porque é titular da ideia empresarial ou comercial que o franqueador quer utilizar para montar o seu negócio. O franqueador pode querer tirar partido excessivo dessa posição de domínio, desequilibrando as obrigações que cada uma das partes tem de prestar à outra.

O franqueado pode ser sujeito a abusos nomeadamente a propósito das seguintes questões: a informação de que possa dispôr sobre as condições de prossecução da actividade económica que lhe é proposta pelo licenciador; e as condições em que o contrato é renovado ou pode ser terminado.

O problema da informação é aquele que se pode pôr com mais frequência ao franqueado. Com efeito, deve entender-se que o candidato a franqueado deve obter o franqueador todas as informações necessárias sobre a actividade económica em que se vai integrar.

O abuso pela falta de renovação do contrato. A retoma das existências, as clásulas de não concorrência e a indemnização por perda de clientela são as principais questões que os parceiros do franchising têm de resolver nos casos do contrato ser renovado ou, pelo contrário, ser terminado.